北京市君泽君（广州）律师事务所 资深合伙人 ； 广州市君则智库 理事长
本文原载于“财政部PPP中心”及“道PPP”公众号
PPP模式是促进经济转型升级、支持新型城镇化建设的必然要求，是加快转变政府职能、提升国家治理能力的一次体制机制变革，是深化财税体制改革、构建现代财政制度的重要内容。可以确信，PPP模式在未来一个较长时期内将受到政府强力支持，成为与传统的政府提供公共服务模式相对应的一种新型基础设施和公用事业、公共产品和服务提供方式。
十几年前,中国有一轮被称为“公用事业市场化”的PPP开展得轰轰烈烈，我们作为一线PPP从业人员，在全国到处开会，到政府、企业去做讲座、培训。那一轮PPP的典型形式是BOT、TOT，还有引入战略投资人实行特许经营。但这轮大潮在2007-2008年美国次贷金融危机后，随着中国政府4万亿及由此开启的大规模积极财政政策和宽松货币政策资金投放后慢慢消退，取而代之是房地产高歌猛进，遍地的城市新区开发。我们的关注点也随之转入新区开发，包括给政府做整个新区开发的顾问，帮政府引入投资人参与新区开发，或代表投资人参与新区开发。
新区开发是极其复杂的系统工程。过去几十年，中国从传统农业社会快速工业化，进而基本与世界同步进入信息社会，产业的快速升级转型对城乡社会结构带来巨大冲击。由中央集权的计划经济转轨到市场经济过程中的“大政府、小社会、弱企业、低法治”，以及受到城乡二元结构分割的土地产权、户籍制度、公共管理、社会治理、公共服务等方面，更使得中国的城镇化有不同于世界其他地区的特殊复杂性。
在做新区开发咨询时，我们大量应用原来做公用事业市场化过程中PPP的理念和方法。尽管一般人会认为新区开发主要是房地产，PPP应用局限在公用事业和基础设施领域，新区开发跟PPP似乎没有直接关系。但笔者2010年9月20日在国开金融交流，即提出了在新区开发中应用PPP模式。2014年新一轮PPP兴起，笔者明确提出，这一轮PPP的主要焦点，是在新区开发、新型城镇化上。本文将主要讨论新区开发与PPP模式的应用及监管。
一、新区开发的界定
（一）新区开发的基本含义
广义上讲，所有城镇规划区域内的成片规划建设，都可视为一种新区开发，其形态有旧城改造、荒地利用或农地用途转变、产业园区的开发等。但狭义的新区开发，基本是指近年来政府主导，具有鲜明的产业导向和整体功能定位的，特定区域的城市规划、市政建设、房地产开发和/或产业发展、公用事业和公共设施运营、公共事务治理，以及相应的投融资活动总和。
新区开发有不同类型。有综合配套改革实验区的新区开发，如长沙梅溪湖国际新城；有涉港澳台合作特定区域开发的新型改革实验特区，如深圳前海、珠海横琴、福建平潭、长沙梅溪湖等。
与新区开发的概念类似的，还有土地一级开发、土地成片开发、土地储备、土地整理、园区开发、城市经营等概念。在我们看来，这些是新区开发的某个侧面，不足以完整反映新区开发的全部特点，这里还是使用“新区开发”的概念。
（二）新区开发的构成
一个大的新区，包含不同层次（见图1）。大方框代表整个新区，其中有不同的组团，组团下有不同的宗地，组团各宗地之间以及组团外的空白空间，就是公共区域。
图1：
一个新区开发项目，包括几项重要内容（见图2）：公共设施和市政配套、一级开发、二级开发。在一二级开发中间有一个环节，是土地使用权的出让或划拨。
市政的大配套（公共设施和市政配套），是指区域红线以外的市政公用事业和基础设施的建设。一级开发在区域以内，分为两部分：其一包括征地、转用、拆迁、安置、补偿等等以土地为中心的行为；其二是相应的市政公用事业和基础设施，指在区域红线以内，宗地红线或组团红线以外的基础设施和市政配套建设。二级开发在土地出让之后进行，分为经营性和非经营性，经营性包括各种住宅、商业和其他产业经营性项目。非经营性项目主要指社会事业等公共设施。
图2：
那么，在新区开发的项目构成中，PPP的点在哪？政府与企业的分工与合作，是怎样的？
首先，政府应该完成A（区域红线外的市政公用事业基础设施建设）和B（征地/拆迁/安置/补偿）这两项，C（区域红线内、宗地红线或组团红线外的市政公用事业和基础设施配套建设）和D（非经营性公共设施，如文化、体育、教育、医疗、卫生等）由谁负责，可以调整，可以由政府或政府投融资平台来做，也可以由投资人承担。如果由政府做，政府要通过土地出让金或划拨用地的补偿款回收，征收市政基础设施配套费或建设销售环节税费来回收投入。如果由投资人来做，投资人通过政府回购或在新区土地出让中回收一级开发成本及参与土地增值分成来获取投资回报。
（三）新区开发的内涵
新区开发有着丰富的内涵（图3）。
首先是新区发展战略和规划。规划有不同类型和层级，包括区域规划、城市规划、土地利用规划、市政建设规划、道路交通规划等。结合不同产业，还有特定的产业规划。
其次是土地利用。首先是土地的收储，包括土地征收转用、土地的一级开发、三旧改造、，以及国有土地使用权出让、划拨、租赁。
再次是建设。包括新城区域内各组团、子项目的建设，新城区域内外市政基础设施的配套。
第四个部分是产业发展。包括基础设施配套、招商引资和优惠政策、产业集聚。
第五个部分是投融资，它在整个建设和产业发展过程中非常重要。投融资有不同形式的股权融资、债务融资、项目融资、结构融资与资产证券化等多种手段。
最后是城市的管理和运营，包括社会与公共事务治理、公用事业与社会事业运营与监管、财政税收的使用等。
在每个部分，都存在公私两个部门合作的问题。一个新区开发项目里，有许多利益主体和各种矛盾需要去调和、平衡，反映为各类成本与收益关系，需要通过制度与契约分配各方的权利义务、风险责任。PPP模式以利益分享和风险分担为特征，风险分配的不均衡会导致私人投资者的总体风险增加，并最终导致成本增加，降低项目的成功率。
图3：
所以说，新区开发项目是一个复杂的社会系统工程，参与主体众多、涉及领域广泛，具有长期性、复杂性、强政策性、利益主体和目标多元性等特点。
二、新区开发的基本理念--城市经营与PPP
笔者认为，新区开发应该始终贯彻两个基本原则——城市经营与PPP。城市经营是将城市的各种资源资产化、资本化，以市场化手段进行资源优化配置和整合，提升城市竞争力和促进经济社会发展。PPP则是在新区开发中要从思想理念、规划设计、投资建设以及运营服务，引入市场机制，通过竞争性程序社会资本参与，提升公共服务的质量和效率。
一个新区开发，从产业引入、社区形成，到公共管理、社会治理，每一步都涉及不同主体的合作，尤其是在公共部门与私营机构之间，这些合作都建立在一定的政策、法律制度框架之下，要将之以契约形式明确固定下来。故而，在新区开发项目中，律师承担着制度、模式与架构的设计者和参与各方合作成果的集成商两个角色，深深介入项目始终。
新区开发的PPP项目往往是多类型、复合型的，不是单一项目，也不是单一模式。在新区开发中，包括公共行政管理和社会事业治理的改革，都应遵循PPP的原则。比如投资者参与到新区管委会中，还有发达地区跨区域投资的合作区由双方组成管委会，都是公共行政管理引入PPP的范例；社会事业领域更是有众多引入社会资本投资学校、医院等新区社会事业项目等成功经验。
PPP的实质是一整套政府公共治理的理念和原则，以及在其之下构建起来的一整套制度和契约，最终要重构政府、企业、市场三者之间的关系。推广PPP，就是重构政府与社会、政府与企业、政府与市场之间关系的过程。
现在一些人一窝蜂地推PPP，将PPP工具化，觉得政府支持，银行给钱，可“包治百病”。其实并非如此。如果只将PPP作为融资工具或技术手段使用，而非深入理解其实质，很可能会做出不伦不类或有问题的项目。比如过去盛行的BT项目，很多仅仅是出于融资需要，没有公共服务的提供，没有风险的分担，不能成为PPP项目。
“片区”型的PPP，是因应中国大规模新城建设需要发展而来，不再是单纯的公用事业、基础设施领域单一项目，而是进入到土地一级开发、城市运营和公共治理及社会事业等领域，内涵比“点/线”型和“网络”型的PPP项目更加丰富和复杂，涉及城市规划、公用事业、基础设施及其他社会事业、公共设施配套，包括各类经营性或非经营型项目，政府公共管理、社区治理、产业导入等方面的内容。典型代表就是新区开发或新城镇开发，台湾称为新市镇建设。这一类项目特点就是它的边界不清晰，政府与投资人合作更为复杂，政府需要让渡部分公共权力，投资人和参与到原本由政府垄断的规划、征地、土地出让等领域并分享权益。包括未来中国的社会事业的改革和公共设施的经营。
但对于“片区”型的PPP项目，相关法律制度非常不健全，有关PPP的立法计划多着眼于市政公用事业和基础设施特许经营，项目运行还处于摸着石头过河、先行先试的探索阶段。作为执业二十多年，有十多年时间沉浸在PPP和新区开发里的律师，笔者每天都要对法律制度不健全的问题进行分析和处理。笔者希望最新一轮的PPP在制度建设上能有战略高度、系统性和前瞻性，不要立一部诞生就已过时的法律。
三、新区开发PPP的溯源
中国改革开放从一定程度上来说，与“片区”型的PPP项目推进有很大关系。中国最早由外商投资的成片开发项目都具有PPP性质，典型的是蛇口工业区、苏州工业园区、海南洋浦开发区。因为这三个项目都是政府与社会资本的合作，蛇口投资主体招商局是外资性质的驻港中央企业，苏州工业园区投资主体是新加坡政府背景外资企业，海南洋浦开发区投资主体是民营外企。这三个项目都具有“片区”型PPP的特点，各自具有特殊性，都有探索价值，但不属于典型意义的PPP。
但是，后来我国并没有沿着这样一条路继续走下走，而是政府来设立各种经济技术开发区、高新技术产业园区，由政府包揽一切，设立开发区管委会，以及和管委会一体化运作的开发公司。这些开发区都着眼于经济先行，没有与社会改革同步，走入了政企合一的模式。
直到2007年11月国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布《土地储备管理办法》，以及2008年1月国务院出台《关于促进节约集约用地的通知》，允许土地前期开发阶段引入市场机制，使得民间资本可以参与到土地一级开发中，新区开发才开始慢慢采用PPP模式。
四、新区开发的PPP新政
土地储备是新区开发的核心内容，2016年2月2日，财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会联合发出《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综［2016］4号），对土地储备制度和资金管理进行规范，将新区开发中的市政基础设施项目、公共服务配套项目等从土地储备项目进行分离，为政府国土部门实施“拆迁安置补偿”或土地储备机构实施“储备土地前期开发”引进社会资本或采购社会资本提供政策依据，给新区开发适用PPP模式带来机遇与挑战！
土地储备机构只能承担土地储工作，剥离、取消政府融资、土建、基础设施建设、土地二级开发等业务与职能；各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。合理确定土地储备总体规模。规范土地储备资金使用管理，各地不得借土地储备前期开发，搭车进行与储备宗地无关的上述相关基础设施建设。土地储备资金、土地储备债务纳入全口径财政预算管理。
2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。土地储备所需资金纳入政府性基金预算统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。通过PPP模式引进社会资本解决资金需求，合作期长达10年，平滑财政年度支出。
该文件结束土地储备适用PPP模式的暧昧状态，为新区开发应用PPP模式提供政策上的支持。要求地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务；土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。
规范土地收储政府采购工作：制定项目管理办法，并向社会公布项目实施内容、承接主体或供应商条件、绩效评价标准、最终结果、取得成效等相关信息，严禁层层转包。
该文件改变了过去在社会资本参与新区开发的常见模式，实质上导致了政府与社会资本关于土地一级市场风险的重新分配：社会资本成本/收益与土地使用权出让收入挂钩，“土地增值分成”。要求社会资本就土地出让承担土地托底义务，变相由社会资本承担市场风险。
在新的政策下，社会资本成本/收益纳入财政预算体系，根据采购合同/PPP合同取得报酬。不与土地使用权出让收入相挂钩。即由政府承担市场风险。
这就要求政府合理确定土地储备规模（结合经济发展水平、财力状况、年度土地供应量、年度政府债务限额、政府还款能力等因素）。加强、完善加强土地储备项目全口径财政预决算管理，做到“有收有支、以收定支”。科学进行片区的规划设计，使得公共产品符合市场的需求。引进综合型社会资本，发展特色产业，以产业带动城镇综合和谐发展，激活新区的生命活力。
五、新区开发常见的PPP模式
新区开发为何采用PPP模式？就政府角度而言，其首要目的是，把PPP模式作为一种投融资工具。新区开发是一项复杂的系统工程，前期投入巨大，政府希望引进投资人，承担新区开发的建设投融资主体的职能，以减轻财政负担及克服政府融资难题，采用PPP模式可减少公建配套设施的投入、增加政府税收及潜在的非现金收益（政府形象、就业机会等）。
其次，政府引进行业投资人后，可充分利用投资人在新区规划、建设、运营方面的行业经验和创造力，保障新区开发的有序进行。另外，公共、私营的合作关系会使政府通过整个进程加强对项目的控制，从而有利于实现更多的政府公共目标。
最后，政府可利用投资人的行业声誉及品牌增强项目的影响力，例如引进国内乃至国际知名投资人或产业、项目、品牌。然而，政府采用PPP模式也存在一些缺陷。例如，政府既作为土地的出售人，又作为土地的经营开发者，两者角色所固有的利益存在潜在冲突。另外，有可能会弱化政府对项目的规划设计、开发建设时序的控制力。
就私营投资人而言，在新区开发中采用PPP模式，首先，可以创造更利于协作的政策环境，且如果需要，政府可提供资金或政策支持。另外，采用PPP模式也可降低开发成本及商业风险，有公共机构参与投资的项目也更容易得到政府批准，批准进程也会加快。但对于私营投资人也存在风险。政府部门的期望值不是随着市场的变化而变化，而且政府部门对政治环境的变化非常敏感，容易受影响而发生变化。
新区开发有以下几种常见的合作模式，第一种是整个片区土地的一级开发、二级开发的联动模式。政府和一个总开发商进行合作，他们可能成立一家合资公司作为新区开发平台，也可能只是形成一个契约合作。本人处理的长沙梅溪湖项目就是契约型的PPP项目合作。该项目的总投资开发商是方兴集团，其旗下的金茂集团和中建集团组成合资公司，与政府指定的长沙市梅溪湖公司一起分工合作开发整个项目，对项目规划中的征地拆迁、安置补偿、基础设施和公用事业工程建设、社会事业和其他公共设施等非经营性项目和经营项目，均在总开发协议中清晰约定投资建设责任主体，合作分工，通过契约约定来进行整个片区一二级联动的开发。第二种是组团型的一级开发与二级开发联动模式。投资人只是做不同的组团，整体是由政府控制的，这里分为不同的组团是考虑不同开发商的优势和能力。第三种是完全由政府主导型的模式，把一级和二级完全分开，政府做一级开发，投资者做二级开发。
通俗地说，新区开发有两个策略选择：
“富开发模式”——启动开发资金比较充裕，从而能够将土地一次性大片连片开发，对管理架构和开发规划也有明显的促进作用；“穷开发模式”——开发区启动开发资金并不充裕，
“逐片开发”、“滚动开发”。
从新开开发的实际操作角度，要坚持两个基本原则：1、操作的合法性——不踩政策红线；2、财务的可行性——可靠的财务测算。
新区开发PPP法律风险的防范，首先要坚持通过公开、规范的的竞争性程序进行政府采购，选择社会投资人；其次要关注PPP项目全程的审批，确保合法、适当的审批权限与流程。
六、新区开发PPP的案例分析
（一）长沙梅溪湖案例，我们是长沙市湘江新区（原大河西先导区）管委会和长沙梅溪湖公司的全程法律顾问，这是中国城市新区开发PPP模式运作最成功的案例之一。项目概况
长株潭城市群是国务院批准的全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验区。长沙市市委、市政府采取分步实施“两型”社会建设战略，先期启动长沙市大河西先导区建设。梅溪湖片区作为先导区建设的核心部分率先启动，项目规划用地面积约23万平方公里，核心区占地10000余亩。
梅溪湖片区作为长沙大河西先导区的重要部分，将围绕“两型社会”目标，按照“未来河西城市中心”和“国际服务和科技创新城”的高端定位，突出生态、节能、创新、科技的理念，使之成为长株潭、湖南“3+5”城市群乃至中部地区最具竞争力的国际化商务、创新中心和山水交融的生态宜居新城区。
本项目由先导区管委会主导，梅溪湖公司具体实施，通过公开招募方式引入社会投资商的综合性开发项目，其实质是通过一揽子框架协议实现区域高起点规划、一次性整体拆迁、一二级开发联动、投资商与政府共享土地增值收益。本项目是由方兴和中建地产合资组建项目公司进行开发。政府、政府平台公司、投资商三方职能明确划分，营造多方共赢局面。本项目政府与社会资本没有组建合资的PPP项目公司，但双方按照“一本规划、一个财务模型、一份合同”实现了这个投资金额超过600亿的项目的成功合作。
政府：①规划审定和建设工程项目的审批,包括重大基础设施的投入（不计入开发成本）；②优惠政策及系列支持举措；③高效行政服务；④征地拆迁（政府平台公司执行）。
政府平台公司：①重大基础设施建设；②协助政府进行征地拆迁工作；③片区管理；④享受土地收益。
投资商：①除重大基础设施之外的其他工程建设；②招商引资；③享受土地出让权，托底拿地；④享受土地收益。
（二）PPP合作模式：一、二级土地开发联动模式
根据方兴地产（投资人）与长沙大河西先导区管理委员会等签署的协议，投资人指定关联公司设立项目公司作为该项目的一级土地开发主体，负责完成该项目土地范围内的征地拆迁、补偿安置、前期基础设施和公用设施等所有工程建设及其他相关开发工作。方兴地产作为该项目的一级开发商，可更好地把握土地规划定位等核心问题，有利于在下一轮土地招拍挂中拿下二级开发权。
（三）成功的因素
政府与投资人是两个独立的主体，通过契约安排，明确各自分工，各司其职。一旦发生问题，因双方责任可清晰界定，有利于最大程度地发挥各方优势，不会造成互相推诿责任的情况发生，从而极大提高项目建设的效率和推进进度。
君泽君律师事务所于1995年创立，总部位于北京，是中国国内最早成立的合伙制律师事务所之一，目前也是中国国内具有鲜明专业优势和良好市场声誉的大型律师事务所之一。君泽君现在上海、深圳、广州、天津、南京、成都、长沙和香港设有分所（香港分所与尼克松▪郑黄林律师行联营）。君泽君拥有500多人的专业团队，其中合伙人约80人。他们均具有良好的教育背景、精湛的专业技能、丰富的工作经验。您可搜索‘君泽君律师’关注微信公众订阅号了解更多信息。颜俊律师
