未经告知行政机关不能强制毁坏经营物品

中国政法大学行政法研究所副所长 王成栋教授

案情：被告某市某区经济技术开发区管理委员会下属行政执法局局长、科长及科员数十人身穿执法制服，带领第三人拆迁公司、开发商某集团近百人开着铲车、推土机、钩机等机械，声势浩大地来到原告某林木养殖场，以修污水处理厂需按时开发且规划局已向原告下达《停止违法建设通知书》为由把养殖场雇佣的工人驱赶出现场，拉上警戒线，插上彩旗，由行政执法局局长宣布对养殖场数千平方米鱼塘、数十亩土地上的林木、果树及其他建筑物和附着物实施铲平、推倒、填埋。

养殖场作为原告起诉认为，其多次通过《转让合同》、《契约》、《合同书》有偿转让合同取得及购买、放养鱼类，种植管护林木享有所有权、占有权。被告行政执法机关在没有给予补偿，也没有经过法定程序履行法定手续的情况下，直接采取行政强制填埋、毁坏原告财物，是违法行为，应当予以赔偿。

被告认为，讼争鱼塘、林木所坐落地块已于2007年5月28日收回国有，并以900万元人民币对原土地使用权人土地及地上物进行了补偿。原告取得鱼塘及周边土地地上物的行为无效。且规划局曾下发了《停止违法建设通知书》两次，分别贴于原告两处鱼塘办公室的门上。

争议：原告认为，其在林木养殖场内取得的鱼塘、林木是有偿取得和经营取得，有几年的历史形成过程，相关权益应当得到尊重并保护。原告并不主张土地所有权或使用权，仅主张地上物及鱼类的所有权。被告行政机关实施行政强制行为既未实施财产保全也未让原告方知晓，是严重的实体与程序违法行为。

被告认为，原告在已经收储补偿完毕的土地上经营行为没有法律依据，并不享有相关的合法权益，且被告在实施行政强制之前由有关机关下达了《停止违法建设通知书》，程序合法。

专家说法：在法律界，也有此类不同的主张。那么究竟是被告主张的“皮之不存，毛将焉附”，原告在无土地所有权、使用权的土地上的财物就没有权利；还是如原告所主张的，“猪哪怕是擅自进入强盗邻居家的猪圈里，猪原来是谁的它还是谁的，邻居既无权利把它宰杀吃掉，也无权利把它挖坑埋掉”，即“皮虽然不是我的，但毛可以是我的”！

弄清原告是否具有法律保护的权利，是其行使行政复议权或行政诉讼权的前提和基础，此所谓法乃对权利的救济，是对合法权益受到违法损害的填补。若权益非法，自然无救济的权利。依据民法通则和物权法以及民法的原理，占有权是指占有某物或某财产的权利，在事实上或法律上控制某物或某财产的权利。占有权是所有权最重要的权能之一，是行使所有权的基础，也是实现财产使用权和处分权的前提。原告通过自愿等价有偿取得土地上、鱼塘中的林木和鱼类，通过购买、管养鱼塘和土地上的鱼类和林木，不仅来源合法，而且实际控制占有，原告既是鱼塘中的鱼类和土地上的林木的占有人，也是所有人。尽管讼争鱼塘及林木所属地块原告无所有权和使用权，但他实际控制、占有土地上的由其养护的林木和鱼类。土地所有权人或使用权人已如猪圈的主人，不能主张对跑进猪圈的邻居家的猪享有所有权，无权主张对鱼类和林木的所有权，当然无权随意宰杀、填埋等处分行为。如有证据证明原告占有的林木是被告已补偿给原土地使用权人的部分，那又存在二种情形：一是原告非法占有了被告通过补偿他人取得的附着物；二是原告通过《转让协议》等形式善意占有的林木等附着物。无论何种情形，作为土地所有权人都无权损毁和随意处置。

原告的所有权，并不是因为讼争土地上的财物本身具有权属争议，而是论证原告具有法律上的权利，原告与被告具有了法律上的利害关系，也为被告行政机关作为作背景性的分析。

某经济开发区管委会征用土地的目的是建污水处理厂，毫无疑问是要行使土地所有权人的所有权权能。如何行使呢？至少有两种选择：一是集所有权与行政权于一身，通过直接行使行政权力来实现所有权；二是以一般所有权拥有者的身份，通过民事手段来排除妨碍实现所有权者的权利。

显然，被告选择了前者而非后者。通过发布《停止违法建设通知书》的形式将被告自己视为管理者，把另一方置于行政管理相对人的地位。不过，行使行政权力有其行使行政权力的规则，尽管2010年尚未颁布《行政强制法》，但《土地管理法》、《城乡规划法》已经颁布实施，对行政机关的职责权限以及程序作了规范。国务院也颁布了《依法行政实施纲要》，要求行政机关在行使行政权力时遵循程序正当的要求。规划局尽管做出了《停止违法建设通知书》，其针对的是违法建筑物，此后也未对违法建筑物如何处置作进一步的处理。而对于鱼塘中的鱼类、土地上的林木如何处置，被告及其他机关也未下达相关法律文书。在没有作出各项相应的处理决定，也未履行告知、听取相对人意见、陈述申辩和送达等法律程序，就“任性”地大张旗鼓地铲除、填埋原告的鱼类、林木等财产，导致不可挽回的损失和后果。由于公共权力具有“过于自信”和“任性”的弱点，更愿意采取高高在上、盛气凌人的强制性、损益性行为。也正因为如此，法律规范对包括行政处罚、行政征收、行政强制等行为作了实体上和程序上的严格限定。而本案被告显然属于滥用行政强制手段的严重违法行政行为。

为避免动辄使用公权力并导致难以挽回的后果，法律设定了其他手段来行使所有权。这就是行政机关居于所有权人身份运用一般民事手段来实现所有权。尽管我国的法律理论和法律体系并未明确行政机关的行政主体与民事主体地位的两分法，但在实际的法律生活中，行政机关事实上且有法律规范做两种身份的调整，不仅行政机关在行使行政职权以公法人身份采取民事法律手段尊重民事法律规范，也有以私法人身份将自身置于与公民、法人或者其他组织相同的、平等的民事主体地位，这将更有利于沟通各方，实现行政目标。行政机关地位民事主体化，是现代行政法发展上的一大亮点。就从本案来说，如果行政机关采取民事法律手段责成原告在一定期限内排除妨碍、恢复原状，原、被告的对立紧张关系将会缓和。若原告不履行排除妨碍、恢复原状的义务，行政机关申请人民法院采取司法手段予以排除，原告对自己的行为的自我认知将会提高，积极采取相关措施保护自身权益避免损失扩大的趋利避害意识将会大大增强。行政机关采取民事法律手段有了一个平视相对一方的权利的机会，通过法院的司法权力的介入可以使行政机关对争议有一个反思，建立起了消弭对立双方紧张关系的缓冲带。因此，行政机关不应当总是居高临下的行政主体，行政手段也不是履行行政职能的唯一手段，更不是无所不能包打天下的孙悟空。要破除对行政权力的崇拜，尊重民事规范和民事权利，更多的采用民事手段，应当成为行政机关的优先选择和自觉。

未来，行政机关采用民事法律手段及行政法的软法化是当今行政法发展的一大亮点