“防出轨”软件查小三，涉嫌犯罪吗？

    “你想知道他的通话内容吗？怎么查他删掉的短信内容？我们可以帮你随时了解他手机的动向……”近期，一则挖掘别人隐私的广告充斥着手机移动终端和互联网。这是一款什么样的软件？有媒体记者尝试安装了一款类似的免费的软件，5分钟即安装成功，扫码配对后，“被监视者”手机中的信息顿时都显示在了另一个手机上，一览无余。有人称它为“防出轨”软件。一时间，夫妻之间如果使用“防出轨”软件是否构成犯罪成为坊间讨论的热点。

认为构成犯罪

别以挽救婚姻的名义侵犯个人隐私

    法制网特约评论员 刘勋

    夫妻一方安装监视软件，通常都是以“挽救婚姻”的名义，还有些就是为掌握对方重婚或与他人同居的证据，如果通过监视掌握了对方出轨证据，少数情况下婚姻不忠实方会回心转意，安装软件的一方则实现挽救婚姻的目的，但是绝大多数情况下婚姻关系会完全破裂，并以离婚的形式彻底终结婚姻，即便是被监视方没有出轨，如果监视行为暴露，夫妻双方的信任度必然被伤害，极不利于婚姻关系的稳定。很显然，以挽救婚姻的名义安装所谓的“防出轨”监视软件，绝大多数情况下都不会是挽救婚姻的稻草，要么是实现快速离婚的工具，要么是伤害夫妻感情的凶器。

    笔者认为，以挽救婚姻的名义安装“防出轨”软件，不仅挽救不了婚姻防不住出轨还涉嫌犯罪。去年颁布实施的刑法修正案（九）明确“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的”，可追究刑事责任。公民个人的通讯信息、定位信息都受到刑法的保护，该类犯罪的主体为一般主体，也就是说犯罪行为的成立并不以加害人和受害人的关系为转移，所以说夫妻之间安装“防出轨”软件也可能涉嫌犯罪。

    公民个人信息被侵犯就会失去最基本的安全感，相比较刑法保护的个人安全感，挽救婚姻的重要性显然不能高于公民的安全感。既不能有效挽救婚姻，还涉嫌犯罪，那么意欲安装“防出轨”软件的丈夫或妻子务必三思而后行，千万不能以挽救婚姻的名义侵犯个人隐私。

（作者单位系重庆市大渡口区人民法院）

认为不构成犯罪

如果用“防出轨”软件会受刑罚又怎能保护婚姻

    法制网特约评论员 黄顶

    我们不妨先从法律的角度来看夫妻之间的隐私到底是什么。

    我国婚姻法第四条开宗明义，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。在司法实践中，该条款也一直被当作是认定夫妻感情是否破裂的黄金法则。“互相忠实”既是权利也是义务，由此就产生了夫妻之间对彼此生活的一个知情权。从婚姻法的具体条文来看，在夫妻关系存续期间，一方出轨，另一方有权及时制止，并有权诉诸法院请求离婚，同时要求出轨方给付精神损害赔偿金。由此，出轨方的隐私权是要受到限制的。

    与此同时，刑法修正案（九）规定“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息情节严重的”构成非法获取公民个人信息罪。从犯罪的构成要件来看，这一犯罪的客体是“社会生活”中的隐私权；从主观上看，在一般的社会关系中侵害他人隐私权的往往是为了谋取利益，进而给被侵害人带来财产、名誉等后续损失，危害后果一般较大。而夫妻关系却并非如此，其目的往往是了解对方的忠诚状况。如果“防出轨”软件的使用者与被监控者是夫妻关系，在婚姻法的框架下既不好界定该行为是否侵犯了对方隐私，在主客观构成上也与刑法修正案（九）难以形成统一。那么，在刑事司法实践中就不能认定为是犯罪。

    法律存在的宗旨是为了保护权利，监督出轨方的行为恰恰体现了婚姻法赋予夫妻双方的知情权，以此能维护夫妻关系的稳定和彼此在生活中的忠诚。

    夫妻家庭关系是社会关系中的一种特殊形态，其稳定、和谐关乎整个社会的秩序、国家的昌盛与繁荣。在夫妻生活中未经对方同意翻阅日记、私自处分财产等行为更是随时随地都在发生，倘若刑法都予以打击，那么婚姻的稳定性何在？婚姻法的立法精神如何实现？

    法律就像慈母一样爱护着她的孩子。立法需要体现情怀，司法更需要体现人文关怀，只有饱含谦抑性的刑罚才能让我们生活得更加自由。

（作者系北京盈科（武汉）律师事务所律师）